Natureza Morta com um Livro e Laranjas, de Paul Signac (1863-1935)
1 de Fevereiro de 2009 ⋅ Opinião

Outros aspectos da jurisprudência

Anderson Henrique Gallo
Universidade Federal de Ouro Preto

Pretendo, antes de mais nada, deixar claro o que me motivou a produzir este artigo. Ao ler o artigo "Aspectos da Jurisprudência" de Cesar Kiraly, discordei da abordagem feita. Ao longo deste artigo mostrarei as razões da minha discordância.

No penúltimo parágrafo do referido artigo é feita uma consideração equivocada sobre a filosofia do direito. O leitor leigo ficará com a falsa impressão de que olhar o direito "de fora" faz parte das discussões inerentes à filosofia do direito. Tal impressão é falsa pois olhar o direito "de fora", é perceber o mesmo como um sistema entre os vários outros sistemas que juntos formam a complexidade da vida social. E analisar o direito sob esse prisma não é papel da filosofia do direito, e sim da sociologia.

Outro equívoco cometido neste mesmo ponto, foi a afirmação feita pelo nobre colega de que o fato de podermos olhar o direito "de fora", e percebermos que este depende de suas instituições, é uma proposição que "pode ser feita, ainda que assumamos de modo predominante os contornos do positivismo jurídico, sem a restauração da tradicional oposição entre defensores do jusnaturalismo e defensores do positivismo legal."

Concordo que tal proposição pode ser feita, no entanto a mesma não tem valor filosófico nenhum, pois além de seu conteúdo ser sociológico, o fato dela poder ser feita não é relevante filosoficamente, seria se ela devesse necessariamente ser feita.

A dicotomia jusnaturalismo/juspositivismo, além de ser equivocada e muitas vezes levar a erros, já se encontra superada atualmente. Antigamente existia a idéia de que esta dicotomia era o centro da filosofia do direito, ou seja, para discuti-la era necessário que o jusfilósofo se encaixasse em uma das duas "correntes".

Na "corrente" do jusnaturalismo são agrupados os filósofos que defendem, basicamente, a existência de uma tese de filosofia ética que sustenta a existência de princípios universais e acessíveis à razão humana sobre moral e justiça, aos quais o conceito de direito deva ser submetido. No entanto, temos a constatação de que ética, moral, justiça, bem como o conceito de direito, ainda são problemas filosóficos em aberto, e cada autor expõe sua teoria, na tentativa de resolver tais problemas, o que mostra que tal classificação pode ser equivocada, e as vezes incoerente.

O principal problema do jusnaturalismo, reside no fato de que o arcabouço construído pelo direito, independentemente do conceito que lhe seja atribuído, deve proporcionar o mínimo de segurança aos indivíduos que lhe são submetidos, e o jusnaturalismo não é capaz de fornecer tal segurança, pois, como dito anteriormente, trabalha com conceitos e definições que ainda hoje são problemas em aberto, o que abre muito espaço para o subjetivismo daqueles que são convocados a aplicar o direito.

Já o juspositivismo reúne todos os filósofos que, diante do principal problema do jusnaturalismo, tentam encontrar um critério objetivo para estabelecer o conceito de direito. Pela breve exposição feita, é possível perceber que tal classificação é demasiadamente vaga, pois os critérios vislumbrados e utilizados pelos filósofos são variados.

Assim, o equívoco na classificação dos jusfilósofos dentro desta dicotomia existe pois em filosofia só é lícito dizer que vários filósofos pertencem a uma única corrente quando, sobre um único assunto, possuem a mesma tese e os mesmos argumentos favoráveis àquela. No entanto, para distinguir as "correntes" não são considerados os pormenores das teorias de cada filósofo, acontecendo até mesmo de pensamentos antagônicos serem classificados dentro de uma mesma corrente.

Darei agora um exemplo para demonstrar a superação da dicotomia na filosofia do direito contemporânea. Analisando o direito, percebemos que um problema ainda em aberto é a relação entre a norma jurídica e sua aplicação, que Charles Taylor, em Seguir uma Regra, chama de "hiato fronético" (Taylor 2000: 193). Pierre Aubenque nos mostra que Aristóteles já havia encontrado esse problema: "Aristóteles nunca espera deduzir o particular do Universal: a falta, nos diz ele, não está na lei nem no legislador, mas na natureza da coisa, [...]. Onde Platão via uma fraqueza psicológica devido à ignorância dos homens, Aristóteles reconhece, como faz habitualmente, um obstáculo ontológico, um hiato que afeta a própria realidade e que nenhuma ciência poderá superar. (Aubenque 2003: 75).

Este é um dos problemas que a filosofia do direito encontra atualmente, e que perpassa a dicotomia jusnaturalismo/juspositivismo. A primeira "corrente" é incapaz de ajudar a vislumbrar a solução de tal problema, pois está fundada em outros problemas em aberto, e, enquanto não resolver estes, sua ajuda será inviável. Já o último encontra sérias limitações, pois não há critério objetivo que estabeleça racionalmente um modo seguro de aplicação do direito. Essas limitações são bem expostas na obra Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, um "positivista" que tenta teorizar o direito separado de qualquer outra coisa, e ao lidar com o problema posto ("hiato fronético"), nos dá o maior legado de sua obra, deixando-nos entender que a teoria pura do direito, serve apenas para nos livrar da teoria do direito.

Assim, estabelecer racionalmente o modo como deve ser percorrido o caminho existente entre as leis e suas respectivas aplicações, é um problema filosófico em aberto para o qual nem o jusnaturalismo, nem o juspositivismo, nos fornece resposta cogente.

Anderson Henrique Gallo

Referências

Taylor, Charles. Argumentos Filosóficos. Trad. Udail Sobral. São Paulo: Loyola, 2000.

Aubenque, Pierre. A Prudência em Aristóteles. Trad. Marisa Lopes. São Paulo: Discurso Editorial, 2003.

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