Não Abras Essa Porta, de confusedvision
30 de Agosto de 2009 ⋅ Opinião

Críticas à escola da exegese

Anderson Henrique Gallo
Universidade Federal de Ouro Preto

O pressuposto com o qual a escola da exegese trabalha resume-se na identidade "direito = leis". Tal escola nasce com o código de Napoleão, e a idéia codicista de que o código é capaz de resolver qualquer contenda. No entanto, as aspirações sociais fazem surgir novas situações que o legislador não foi capaz de prever. Deixemos o estudo das aspirações sociais aos sociólogos, e prendamo-nos ao problema das lacunas no direito, típico da filosofia do direito.

Se o direito se resume a leis, como saber qual é o direito inerente a uma determinada situação para a qual não há leis? Os adeptos da escola da exegese responderão que o direito pode não estar explicitamente na lei, mas encontra-se sempre implícito no texto legal. Resta então a seguinte pergunta: Como tornar explícito o que está implícito?

Esta pergunta é pertinente, pois a lei (= direito) é um comando geral e abstrato, que deve ser, por isso, ao menos potencialmente, conhecida por todos. Os exegetas dirão que basta analisarmos todo o direito em busca da intenção do legislador, que seremos capazes de preencher as lacunas do direito.

O método proposto pelos exegetas para o vislumbramento da intenção do legislador é o silogismo aristotélico. De acordo com Lucas Vieira:

"Ao transferir esse método para o fenômeno jurídico, a Exegese, a fim de aplicar o silogismo como meio de aplicação do direito, transforma uma lei plena na premissa maior, o fato concreto ocorrido, na premissa menor, e a sentença a ser proferida, em uma conclusão lógica das duas premissas" (in "A Distorção do Silogismo Aristotélico na Escola da Exegese", acessado em 16/02/2009).

Esta é uma solução demasiadamente simplista para os problemas do direito, pois as lacunas podem significar que a situação diz respeito a problemas em aberto, objeto da filosofia do direito. Para demonstrar isso, usarei o método exegético para lidar com o problema em aberto da eutanásia:

Toda eutanásia é homicídio (fato concreto; suposição).
Todo homicídio é crime (lei positivada)
Logo, eutanásia é crime.

Ainda que considerarmos a eutanásia como um ato de vontade de uma pessoa enferma, e não um homicídio propriamente, a conclusão ("sentença") permanece a mesma, pois a pessoa que auxilia a eutanásia, estaria, então, auxiliando o suicídio da pessoa enferma, igualmente previsto na lei positivada como crime.

Assim, podemos perceber que a proposta dos exegetas trata com demasiada simplicidade os problemas inerentes à filosofia do direito. Alguns atribuem tal simplicidade à aplicação da lógica no direito. No entanto, discordo de tal posição. O principal problema da escola da exegese está em seu pressuposto. Identificar o direito com as leis postas, positivadas, é se esquecer do trabalho próprio dos filósofos do direito. É ser pragmático diante de problemas em aberto, oferecendo respostas que não trazem a solução para o problema.

As leis são formalmente produzidas pelo poder legislativo do estado, com o objetivo de induzir certas condutas na vida social. Assim, o direito, identificado nas leis, seria mero instrumento do estado. Mas, o que é o estado? Um mal necessário? Resultado da celebração do contrato social? Será que Aristóteles estava realmente certo ao dizer que o homem é um ser social? Com tais perguntas percebemos que a escola da exegese não atribui importância à filosofia do direito, por trabalhar com o pressuposto de que as respostas para todas as perguntas jurídicas estão positivadas em leis.

Esta é uma fraqueza dos argumentos dos positivistas. Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito, demonstra a teoria da moldura, segundo a qual as leis seriam molduras nas quais se encontram as várias respostas certas para a solução de contendas. As leis, de acordo com tal teoria, encontram-se no mundo do dever ser, e organizam-se em ordem decrescente do tamanho da "moldura," ou seja, as leis mais gerais ocupariam o ápice da hierarquia. Somente o juiz, intérprete autêntico, seria capaz de tirar as leis do mundo do dever ser, e trazê-las para o mundo do ser, através de um verdadeiro processo de afunilamento das molduras, que começaria na lei geral, e terminaria na sentença, lei particular para Kelsen.

Utilizei Kelsen como expoente do pensamento positivista, presente também na escola da exegese, para demonstrar o descaso com os problemas em aberto. Com o exemplo dado da eutanásia podemos perceber que existem problemas para os quais a busca de solução se encontra além da lei posta. Uma das questões levantadas em debates públicos sobre eutanásia é a existência de um direito à morte inerente ao direito à vida, resumida na pergunta: Se há o direito à vida, por que não garantir também o direito à morte? Não é conhecida qualquer lei positiva que garanta o direito à morte. Assim, a busca de solução para o problema em aberto da eutanásia, quebra a moldura de Kelsen.

Termino com a conclusão de que precisamos compreender melhor a importância da filosofia do direito na construção do ordenamento jurídico. É necessário reflexões e debates públicos sobre os problemas em aberto do direito, sendo um deles o da sua própria definição.

Anderson Henrique Gallo
andersonhgallo@yahoo.com.br
Termos de utilização ⋅ Não reproduza sem citar a fonte