O Guarda-Chuva de Regras
16 de Julho de 2008 ⋅ Filosofia política

Aspectos da jurisprudência

Cesar Kiraly
Universidade de Taubaté

Esta dissertação trata de filosofia do direito ou jurisprudência. O leitor acostumado com a prática jurisdicional brasileira tomará o termo como o controle da harmonia sobre as decisões judiciais e a administração do precedente. Contudo, empregamos o termo "jurisprudência" na acepção conhecida pelos juristas de língua inglesa, como a investigação filosófica sobre o fenômeno do direito. Trataremos da lei enquanto fenômeno independente, enquanto fenômeno sistemático e enquanto interação com instituições políticas. Esta dissertação trata filosoficamente da jurisprudência analítica ou do positivismo conceitual. Dessa forma, a expressão deve ser entendida como a atividade descritiva e investigativa sobre o fenômeno do direito enquanto um modo de estudo que deve ser empreendido com autonomia conceitual com relação ao terreno da moral.

Por certo que o objeto da jurisprudência não é novo; a tradição filosófica é capaz de nos fornecer um número bastante grande de autores que se empenharam no debate sobre o que é o direito, sobre as bases para se submeter o direito à moral, ou de se fundar modos de tornar o direito autônomo da moral. Não possuímos nenhuma pretensão de resolver esse embate histórico ou de apresentar um quadro exaustivo sobre as teorias implicadas nessa discussão. Tentaremos, da melhor forma, mantermo-nos fiéis às advertências de Hart quando afirma que os livros de filosofia do direito não devem se resumir a relatar outros livros escritos por outros autores. Claro que estaremos diante de um considerável desafio, investigar o pensamento de Hart sem permitir que nossa exposição esteja adstrita aos seus comentários, trazer uma exposição clara, ainda que problematizando possíveis conseqüências e buscar explicitar a compreensão do positivismo legal, tal como Hart o compreende, sem resgatar a histórica oposição entre adeptos do direito natural e os positivistas. Ainda que Hart não resgate a oposição entre o direito natural e o direito positivo, quando discute as teses concernentes ao conteúdo mínimo do direito natural, podemos lembrar que não é simples se dissociar a imagem do positivista legal da imagem de um oponente do direito natural. O que significa dizer que a complementaridade de algumas teses do direito natural, no cenário teórico do positivismo legal, de nenhuma forma é evidente. Devemos, nessa medida, resgatar alguns elementos da tradição do direito natural sem retomar a oposição irreconciliável.

Os nomes de Sófocles, com a tragédia Antígona, de Tomás de Aquino e de Hugo Grotius marcam certa tradição do pensamento jurídico, evidenciando uma espécie de evolução do direito natural rumo a sua secularização. Se em Sófocles encontramos o embate entre a lei natural, que na visão de Antígona deveria ser superior à lei da cidade, e a lei positiva (voltaremos a essa tragédia na seção 3.1), em Tomás de Aquino encontramos a questão da hierarquia piramidal das leis, onde no topo encontramos as determinações divinas e, na base, as legislações dos muitos governantes temporais. Em Grotius temos o fundamento da liberdade dos mares fundado no direito natural de todos os países possuírem a propriedade do mar e no argumento de que as leis dos homens podem ser descritas de uma determinada forma, ainda que assumamos a improvável hipótese de que não há nenhum Deus. Na tradição do jusnaturalismo, da qual citamos os principais expoentes, o conceito de direito envolve necessariamente o conceito de moral. De modo que dizer justiça ou dizer direito não implica em expressões absolutamente distintas, mas complementares, pois na medida em que se afirma o direito se afirma a realização da justiça e na medida em que se afirma a justiça se afirma a presença do direito.

De um outro lado podemos identificar a tradição que começa com Hobbes, passa por determinada leitura feita de Hume, Bentham, Austin e encontra representatividade contemporânea em Kelsen e Hart. Por esta linha o conceito de justiça diz respeito a um valor que não deve estar necessariamente implicado na formulação dos juízos jurídicos. Não deve estar implicado, em primeiro lugar, pela indeterminação do conceito de justiça e, em segundo lugar, pelo particularismo no processo de decisão que o direito admite quando é determinado pelo sentimento de justiça dos indivíduos. A proposta geral desses autores é fornecer uma descrição do direito sem contar com os conceitos próprios para se definir a moral, por intermédio de juízos sobre como os homens agem quando estão submetidos à ação das leis e o que deve ser feito para que os homens, ao obedecerem, permitam que a segurança social seja uma marca distintiva das instituições. Os positivistas legais nem sempre são céticos sobre o estabelecimento de um dever ser para a sociedade, mas o que os unifica é que entendem que o estudo do direito não passa necessariamente pelo dever ser. Esta nossa exposição não abordará diretamente as concepções de Hobbes, Hume e Bentham, contudo não é demais afirmar que boa parte das discussões que desenvolveremos nesta dissertação poderiam ser remontadas às obras desses autores, ressaltando as particularidades na separação entre direito e moral.

Optamos, para esta dissertação, em centrarmos nossa atenção sobre o debate entre Austin e Hart. Essa opção envolve um pequeno complicador. Para nós, leitores da língua portuguesa, ela remonta à tradição da filosofia do direito inglesa à qual estamos pouco ambientados. Em função da origem romana e germânica de nosso direito as nossas maiores influências se devem aos textos de filósofos de língua alemã e francesa. A tradição inglesa, além de partir de uma concepção de prática jurídica fundada na common law, possui algumas expressões, para se referir ao fenômeno do direito às quais não estamos habituados. Buscaremos remontar às bases de possíveis complicações terminológicas apelando inicialmente para o modo como Hobbes viu essa questão. Hobbes percebeu que, em virtude das origens diversas das tradições jurídicas, nem sempre a palavra "lei" tinha o mesmo significado. O mesmo pode ser dito da palavra "direito", de modo que Hobbes salienta que é muito comum a confusão entre os vocábulos direito e lei. No latim, língua fundamental para o desenvolvimento do direito tanto nos países da Europa continental como nos peninsulares, direito é grafado como jus e diz respeito a alguma coisa que cabe as pessoas, enquanto que palavra lex diz respeito ao que as pessoas devem fazer. Na França habituou-se a traduzir jus como droit, e lex como loi. Todavia, em inglês essa transposição não se faz de modo tão simples. No vocabulário jurídico e político inglês há os vocábulos law e right. O primeiro pode ser traduzido como lei em sentido estrito, e.g. a lei de falência, mas pode também ser traduzido em sentido amplo, abarcando o sistema jurídico como um todo. Right, nesse sentido, nunca descreve o sistema jurídico como um todo, mas diz respeito ao que as pessoas possuem.

Partindo de uma primeira distinção entre direito e lei, devemos dizer que direito é aquilo que os homens têm individualmente ou coletivamente. Nesse caso pensamos em um direito patrimonial, onde tenho algum crédito que buscarei receber, e no segundo caso pensamos no caso dos direitos coletivos, na hipótese de se possuir direito à saúde. A lei, em contraposição ao direito, deve ser entendida como o dispositivo pelo qual a soberania regulamenta os direitos. Assim, para que eu tenha direito a um crédito patrimonial, é preciso que exista uma lei que preveja tal hipótese. Até esse momento não existem graves problemas. Contudo, quando em português afirmamos que o direito é constituído por regras, em inglês poderíamos dizer que law é constituída por regras. Uma vez que tenhamos consciência desta distinção não teremos problema para compreender os argumentos que desenvolveremos, na medida em que raramente utilizaremos a expressão "direito" como sendo alguma coisa que os homens possuem, mas como o conjunto das regras sendo submetidas a um estudo sistemático e utilizaremos a expressão "lei" como um ato legislativo particular. Dessa forma, a jurisprudência estuda o direito e a interação das leis e não a justiça e os valores morais. Dessa forma, empregamos o temo "direito" como dizendo respeito à instituição do direito, e a investigação sistemática do fenômeno do direito, e não concernindo a um direito subjetivo.

O debate inicial de Hart é travado contra um dos expoentes do positivismo legal na Inglaterra o pensador John Austin. A tradição do positivismo legal não é uníssona em seus conceitos, todavia podemos encontrar uma espécie de eixo comum a todos os teóricos inscritos nessa tradição. De uma forma ou de outra, todos entendem que o conceito de direito não envolve o conceito de justiça ou de qualquer outra idéia moral. As justificativas são bastante variadas e para que sejam fornecidas de modo mais compreensivo devemos ter idéia de todo o sistema conceitual dos nossos autores, pelo menos no que concerne à jurisprudência.

Austin desenvolveu uma teoria do direito como "comando". Veremos as bases desta teoria em nosso primeiro capítulo, articulada como a noção de hábitos de obediência fundados em ameaças. Como pretendemos mostrar, o conceito de soberania ilimitada, para Austin, é uma conseqüência imediata de sua teoria do direito como comando, onde o soberano concentra o poder e funda o direito no seu monopólio em causar sofrimento frente ao descumprimento de um comando. Em seguida, pretendemos mostrar algumas dificuldades que a teoria de Austin envolve. Essas dificuldades são exploradas, sobretudo, por Hart, nos dois primeiros capítulos do The Concept of Law sua principal obra.

Assim, em oposição à compreensão de que a lei deve ser definida como um comando, diretamente relacionado a uma ameaça. Hart traz uma contribuição bastante original ao debate do positivismo legal, no sentido em que continua marcando a essencial separação entre direito e moral, mas acrescenta que o fundamental para o direito é o fato de ser constituída por regras. Essas podem ser de natureza primária ou secundária, a saber, trazendo uma conduta a ser obedecida ou regulamentando o modo como a exigência da conduta será verificada, e, ainda, enquanto espécie do gênero regra secundária temos a regra de reconhecimento. Por fim é axial no pensamento de Hart a concepção de que a lei, para ser tida como tal, demanda uma "regra de reconhecimento", que se estabelece na esfera social na qual está inserida, não sendo tão somente um resultado da vontade do órgão que centraliza a capacidade legislativa.

Em nosso último capítulo nos ocuparemos das distinções, próprias ao positivismo legal, entre o direito e moral. Primeiramente, buscaremos demonstrar a contigüidade existente entre o direito e a moral, evidenciando o fato de ambos serem, em última instância, fenômenos sociais que se estruturam em virtude da noção de regra. Por conseguinte seguiremos para a exposição do argumento da fundamentação da liberdade por intermédio do conceito de direito moral mínimo.

A sua divisão entre direitos gerais e especiais, articulando com a demonstração da necessidade do argumento do direito natural, através da concepção de conteúdo mínimo do direito natural. A hipótese que sustentamos é estruturada no sentido de indicar uma complementaridade entre os conceitos de direito moral mínimo e conteúdo mínimo do direito natural.

O argumento do conteúdo mínimo do direito natural não pode ser tido como um exemplo de jusnaturalismo, pois não se fundamenta na existência de predições divinas ou na capacidade do intelecto em descobrir mandamentos morais que limitem a elaboração das regras do direito. Hart sustenta que sem um conteúdo mínimo para a limitação das regras, decorrente das próprias limitações da natureza humana, "... o direito não pod[eria] apoiar o desenvolvimento do propósito mínimo da sobrevivência que os homens têm, ao associar-se uns com os outros. Na ausência deste conteúdo os homens, tais como são, não teriam razão para obedecerem voluntariamente a quaisquer regras...", de maneira que a tese do conteúdo mínimo descreve mais as relações dos homens com as instituições jurídicas do que o regime interno das regras.

Hart sustenta que o estudo do direito, assim como, das demais estruturas da sociedade, não pode ser compreendido sem a distinção entre o aspecto interno ou externo das regras. Para isso, mostraremos como o conteúdo mínimo do direito natural está relacionado com o sistema do positivismo legal. Ainda que possamos descrever o direito, enquanto um sistema, quando, filosoficamente o investigamos "dentro" de suas práticas, também podemos olhar o direito "de fora" e perceber que sem que as instituições preservem um conteúdo mínimo, não há porque se falar em direito. Veremos que tal proposição pode ser feita, ainda que assumamos de modo predominante os contornos do positivismo jurídico, sem a restauração da tradicional oposição entre defensores do jusnaturalismo e defensores do positivismo legal.

Na principal obra de Austin The Province of Jurisprudence Determined investigaremos como a sua concepção de positivismo legal fundamenta esta separação. Depois, investigaremos as objeções apresentadas por Hart em The Concept of Law ao positivismo legal de Austin, apresentando a sua concepção de positivismo legal. Refletiremos se a oposição entre Austin e Hart é absoluta ou se existem pontos convergentes e complementares entre esses autores. Dessa forma, nosso principal objetivo é mostrar que não existe relação necessária entre o conceito de lei e o conceito de justiça. Contudo, como veremos, em Hart a separação entre lei e moral não impede que o direito possa investigar o conteúdo mínimo do direito natural presente nas regras jurídicas. Buscamos evidenciar que a pesquisa sobre o conteúdo mínimo do direito natural não compromete o projeto filosófico de Hart.

Cesar Kiraly
Retirado de O Guarda-Chuva de Regras: Um ensaio sobre a filosofia de Herbert Hart, de Cesar Kiraly (Giz Editorial, 2008)
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